- Trasferimento d’azienda da parte del cedente in bonis
La prima indicazione fornita dell’INPS[1] è che l’intervento del Fondo di Garanzia, per l’intero importo del TFR maturato, è ammissibile solo in caso di insolvenza del cessionario, vale a dire solo nel caso in cui sia stato dichiarato insolvente ed ammesso alle procedure concorsuali il datore di lavoro che era tale al momento in cui si è verificata la cessazione del rapporto di lavoro ed è stata proposta la domanda di insinuazione al passivo.
Nel caso di insolvenza del cedente, che si verifichi successivamente al trasferimento d’azienda, non potrebbe essere invece considerata vincolante per l’INPS l’ammissione al passivo fallimentare del credito maturato per TFR fino al momento della cessione d’azienda, quando il rapporto di lavoro proseguito col cessionario non sia ancora cessato. E ciò anche in presenza di un eventuale accordo con cui il lavoratore abbia rinunciato alla solidarietà del cessionario per i crediti di lavoro esistenti al momento del trasferimento: tale accordo, infatti, quand’anche valido, non può produrre alcun effetto per l’INPS che non ne è stato parte.
E nel caso in cui il rapporto di lavoro sia cessato? Il credito avente ad oggetto il TFR maturato fino al momento della cessione può essere ammesso al passivo del fallimento del cedente? Nel messaggio dell’INPS vengono citate alcune sentenze della Cassazione del 2017 e 2018 che, in controtendenza rispetto alla tesi consolidata dell’esigibilità frazionata del TFR, hanno dato risposta negativa al quesito, argomentando in base al fatto che il rapporto di lavoro al momento del trasferimento non era cessato e quindi il TFR non era esigibile. Il punto delicato è che tali sentenze sembrano dire che tale conclusione resta valida anche se il rapporto di lavoro è successivamente cessato: ed è per questo che l’INPS si spinge a dire che è consentito l’intervento del Fondo di Garanzia solo quando l’insolvenza riguardi il datore di lavoro cessionario.
- Trasferimento d’azienda da parte del cedente assoggettato a procedura concorsuale
Viceversa, in caso di trasferimento d’azienda in cui il cedente era sottoposto a fallimento, concordato preventivo con cessione dei beni, liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria in cui non sia stata disposta o sia cessata la continuazione dell’attività, non si applica l’art. 2112 c.c. e, di conseguenza, la data del trasferimento tiene luogo di quella della cessazione del rapporto di lavoro e il TFR è immediatamente esigibile nei confronti del cedente. Il Fondo di Garanzia, quindi, potrà sicuramente corrispondere il TFR maturato alle dipendenze del cedente sino alla data del trasferimento, salvo che l’accordo sindacale preliminare al trasferimento non abbia previsto, quale condizione di miglior favore, l’accollo del TFR da parte del cessionario.
Nel caso in cui, invece, il trasferimento sia attuato da aziende poste in amministrazione straordinaria con continuazione dell’esercizio di impresa, oppure da aziende per le quali sia stata aperta una procedura di concordato preventivo, attraverso l’accordo preliminare al trasferimento è possibile modulare le tutele di cui all’art. 2112 c.c. e si verifica sempre più spesso che gli accordi prevedano il passaggio dei lavoratori senza soluzione di continuità, con contestuale deroga alla responsabilità solidale tra cedente e cessionario per i crediti di lavoro esistenti all’atto del trasferimento.
In questo modo il datore di lavoro cessionario non risponde (legittimamente) del debito per TFR e, nel contempo, in assenza di soluzione di continuità del rapporto (cioè di una cessazione) non si realizza nemmeno la condizione di esigibilità del TFR e, quindi, del presupposto per l’intervento del Fondo di garanzia, con la conseguenza che i crediti dei lavoratori rimangono privi di tutela. Con il messaggio in commento l’INPS, per superare tale antinomia (che ha alimentato un notevole contenzioso) afferma tuttavia a chiare lettere che, in tali ipotesi, il TFR maturato nei confronti del cedente possa essere considerato esigibile alla data del trasferimento.
[1] Messaggio Direzione Centrale Ammortizzatori Sociali INPS n. 2272 del 14 giugno 2019.
