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Dicembre 2017


A seguito delle modifiche recate dal D.M. 26 maggio 2017, viene introdotto un nuovo livello di complessità per la tassazione degli utili derivanti da partecipazioni qualificate, percepiti da soggetti residenti, ai sensi dell’articolo 47, comma 1, TUIR. Detti utili infatti concorrono alla formazione del reddito complessivo in maniera diversa a seconda degli anni di formazione. In particolare, gli utili distribuiti ai soci concorrono alla formazione del reddito dei percettori limitatamente:

  • al 40% del loro ammontare, con riferimento ai dividendi relativi a utili prodotti fino all’esercizio in corso al 31 dicembre 2007;
  • al 49,72% del loro ammontare, con riferimento ai dividendi relativi a utili prodotti a decorrere dall’esercizio successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007 e fino all’esercizio in corso al 31 dicembre 2016;
  • al 58,14% del loro ammontare, con riferimento ai dividendi relativi a utili prodotti a decorrere dall’esercizio successivo a quello in corso al 31 dicembre 2016.

Peraltro occorre precisare che, a favore del contribuente, esiste una presunzione dettata dal D.M. 2 aprile 2008 e integrata dal D.M. 26 maggio 2017, in forza della quale i dividendi distribuiti si presumono prioritariamente formati:

  • dapprima, con utili prodotti dalla società partecipata fino all’esercizio in corso al 31 dicembre 2007, rilevando nella misura del 40%;
  • poi, con utili prodotti dalla società partecipata fino all’esercizio in corso al 31 dicembre 2016, rilevando nella misura del 49,72%;
  • solo infine, con utili prodotti dalla società partecipata dall’esercizio in corso al 31 dicembre 2017, rilevando nella nuova misura del 58,14%.

Quando, invece, le riserve di utili sono destinate alla copertura di perdite, si considerano prioritariamente utilizzate:

  • dapprima, quelle formate a decorrere dall’esercizio successivo a quello in corso al 31 dicembre 2016 che, in caso di distribuzione, sconterebbero in capo al socio la percentuale maggiorata del 58,14%;
  • poi, quelle formate a decorrere dall’esercizio successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007 che, in caso di distribuzione, sconterebbero in capo al socio il computo intermedio del 49,72%.

Fissate le nuove percentuali di partecipazione al reddito imponibile degli utili e delle plusvalenze derivanti da partecipazioni, strumenti finanziari equiparati e contratti di associazione e cointeressenza con apporto diverso dalle opere e servizi, conseguiti da soggetti diversi dalle società di capitali ed enti commerciali residenti in Italia e da stabili organizzazioni di enti non residenti (D.M. Economia 26 maggio 2017).

La rideterminazione delle percentuali si è resa necessaria a seguito della riduzione dell’aliquota Ires dal 27,5% al 24% a decorrere dal 1° gennaio 2017, con effetto per i periodi d’imposta successivi a quello in corso al 31 dicembre 2016.

La percentuale è calcolata in modo tale che la somma dell’Ires pagata dalla società e dell’Irpef pagata dal socio sia pari al 43% del reddito della società al lordo dell’Ires.

Questo, però, comporta un incremento del prelievo Irpef sul socio.

Per i dividendi e proventi assimilati, le nuove percentuali si applicano a quelli formati con utili prodotti a partire dall’esercizio successivo a quello in corso al 31 dicembre 2016 da parte della società che distribuisce il dividendo. In particolare concorrono alla formazione del reddito complessivo nella misura del 58,14%:

  • Gli utili e proventi derivanti da partecipazioni “qualificate” , strumenti finanziari e contratti di associazione in partecipazione assimilati detenuti da persone fisiche non nell’esercizio di impresa;
  • resta ferma l’imposta sostitutiva del 26% sull’utile lordo per le partecipazioni non qualificate.

Per le plusvalenze e minusvalenze le nuove aliquote si applicano, invece, a quelle realizzate a partire dal 1° gennaio 2018; in caso di percezione dilazionata di corrispettivi derivanti da cessioni fatte prima di tale data, continua ad applicarsi la vecchia percentuale. In questo caso si è data rilevanza al momento del realizzo e non a quello della percezione del reddito, come normalmente accade quando cambia il regime fiscale dei redditi diversi di natura finanziaria. Per le plusvalenze realizzate al di fuori dell’esercizio d’impresa, la nuova quota di imponibilità è la stessa applicata agli utili (58,14%).

Per quelle realizzate da società di persone ovvero da società di capitali con i requisiti per l’applicazione del regime di trasparenza è prevista una percentuale di esenzione del 41,86% (corrispondente all’imponibilità del 58,14%).

La legge delega di riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza abbassa le soglie previste per la nomina obbligatoria dell’organo di controllo o del revisore nelle società a responsabilità limitata. La legge delega anche per meglio regolare la fattispecie della mancata nomina, prevedendo che tra i legittimati a segnalare al Tribunale l’omissione rientri anche il conservatore del Registro dell’imprese, e la cessazione dell’obbligo di nomina quando per tre esercizi non siano superati i limiti dimensionali.

Le Srl saranno obbligate a nominare l’organo di controllo o un revisore, quando, per due esercizi consecutivi, il totale dell’attivo dello stato patrimoniale o i ricavi delle vendite o delle prestazioni sia superiore a 2 milioni di euro (la soglia attuale è di 4,4 milioni per l’attivo e di 8,8 milioni per i ricavi) o in presenza di dipendenti occupati in media durante l’esercizio pari a 10 unità (attualmente la richiesta è che siano almeno 50 unità).

Ulteriore novità contenuta nella delega è che sarà sufficiente il superamento anche di uno solo dei limiti per due esercizi consecutivi previsti dall’articolo 2477, comma 1, lettera c) del Codice Civile, mentre la norma attuale prevede il superamento di due elementi per due esercizi consecutivi.

Gli ulteriori casi in cui oggi la società è tenuta alla nomina dell’organo di controllo o di un revisore (redazione del bilancio consolidato, controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti, emittente di titoli di debito o controllata da una quotata), potrebbero essere ampliati.

La legge delega invita poi il Governo a prevedere che, se la Srl, in tutti i casi in cui è obbligata per legge, non nomina l’organo di controllo o il revisore entro il termine di cui all’art. 2477, comma 5 del Codice Civile (assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti sopra indicati deve provvedere, entro 30 giorni, alla nomina dell’organo di controllo o del revisore), il Tribunale provvede alla nomina, oltre che su richiesta di ogni interessato, anche su segnalazione del conservatore del Registro delle Imprese.

In ogni caso si precisa che, per conoscere l’esatto contenuto delle nuove norme, è necessario attendere la definitiva approvazione, da parte del Governo, del decreto legislativo.

La Commissione Tributaria Provinciale di Vibo Valentia accoglie la tesi della difesa presentata da Elexia

 

Abstract: Nell’esaminare la fattispecie relativa a una società tedesca a cui l’Agenzia delle Entrate aveva contestato, con strumenti presuntivi, l’esistenza di una stabile organizzazione in Italia attribuendo alla medesima somme imponibili non costituite – come vorrebbe la corretta interpretazione dell’ordinamento – da redditi correttamente determinati, ma da sommarie e apodittiche valutazioni di asseriti componenti positivi di reddito, la Commissione Tributaria Provinciale di Vibo Valentia ha rigettato la tesi erariale e accolto quella della difesa, alla quale ha attivamente partecipato Elexia.

In particolare, la Commissione ha escluso che nella fattispecie potesse ravvisarsi “la presenza di una struttura dotata di risorse materiali e umane”, presupposto invece essenziale della nozione di stabile organizzazione nella sua accezione materiale.

Si tratta, quindi, di uno dei non molto frequenti precedenti giurisprudenziali sulla nozione di predetto istituto della stabile organizzazione, già rientrante nella esperienza di Elexia in ragione della difesa in due ulteriori casi giurisdizionali e di una approfondita disamina dell’argomento, pubblicata da Egea.

 

Com’è noto, secondo una impostazione generalmente condivisa da tutti i Paesi aderenti all’OCSE e anche da buona parte dei Paesi non aderenti alla organizzazione parigina, la nozione di stabile organizzazione ha la funzione di legittimare lo Stato che la ospita (c.d. Paese della fonte del reddito) ad applicare le proprie imposte sui redditi prodotti dalla medesima.

In assenza di stabile organizzazione sul proprio territorio, lo Stato della fonte non ha alcuna legittimazione a pretendere l’imposizione sul soggetto non residente, essendo viceversa la potestà impositiva riservata al Paese in cui tale soggetto è residente (c.d. Paese della residenza).

Tali concetti sono ormai pacifico portato del Modello di Convenzione contro le Doppie Imposizioni sul Reddito redatta dall’OCSE (c.d. Modello OCSE).

Il Modello OCSE costituisce uno degli esempi più noti di “soft law” internazionale ma, proprio in quanto “soft law”, non alcuna efficacia diretta nei singoli ordinamenti nazionali.

Il successo del Modello di Convenzione OCSE è tuttavia stato tale che i suoi contenuti sono stati recepiti, in tutto o in parte, in una miriade di Trattati contro la Doppia Imposizione, in sostanza trattati bilaterali tra Stati che, a mezzo dei medesimi, si vincolano reciprocamente a una data regola di condotta, i quali, una volta adottati dai singoli ordinamenti dei Paesi interessati, costituiscono veri e propri atti aventi valore di legge.

Conformemente a quanto sopra accennato, l’art. 7 del Modello OCSE stabilisce che un’impresa di un certo Paese (per esempio la Germania) è tassabile in un altro Paese (l’Italia) solo se ivi dispone di una stabile organizzazione. La Convenzione con la Germania è sul punto conforme.

Secondo il Modello OCSE, la nozione di stabile organizzazione non è lasciata a definizioni estemporanee, ma corrisponde a un preciso paradigma, indicato dall’art. 5 del medesimo. Specularmente, analoghe se non identiche definizioni si ritrovano nei Trattati bilaterali a esso conformi, tra cui quello tra Italia e Germania.

In definitiva, il Modello OCSE, attraverso il principio dell’art. 7 e la definizione di stabile organizzazione fissata dall’art. 5, persegue l’obiettivo di ripartire la potestà impositiva tra due Paesi (nel nostro caso, Italia e Germania), con lo scopo ultimo di evitare la doppia imposizione del medesimo reddito.

Ai fini IVA, invece, la finalità della medesima nozione (ancorché talora indicata con la denominazione di centro di attività stabile) è quella di stabilire dove debba essere tassata l’integralità della prestazione (C-210/04, del 23 marzo 2006, causa FCE Bank, punto 39; C. Cass. n. 7689/2002), così che la corrispondenza nominalistica tra i due concetti nasconde in realtà notevoli insidie interpretative.

Il concetto di stabile organizzazione, ai fini Iva, si manifesta quindi attraverso l’identificazione di (i) un grado di sufficiente permanenza, (ii) una organizzazione materiale e (iii) un fattore umano, tale da assumere piena autonomia rispetto alla c.d. “casa madre”, ossia la sede principale dell’impresa (Cass. n. 10925/2002).

Il Regolamento 282/2011/UE13, esprime tali concetti attraverso l’art. 11, così che può definirsi stabile “qualsiasi organizzazione, diversa dalla sede dell’attività economica di cui all’articolo 10 del presente regolamento, caratterizzata da un grado sufficiente di permanenza e una struttura idonea in termini di mezzi umani e tecnici atti a consentirle di ricevere e di utilizzare i servizi che le sono forniti per le esigenze proprie di detta organizzazione”, senza che possa incidere il “(…) fatto di disporre di un numero di identificazione IVA” che “(…) non è di per sé sufficiente per ritenere che un soggetto passivo abbia una stabile organizzazione”.

Si tratta pertanto, come si può agevolmente comprendere, di una nozione che si presta a molteplici sfumature e distinguo, così che nella pratica la medesima è spesso fonte di contrasti tra contribuente e Amministrazione Finanziaria.

Per l’effetto, l’atteggiamento delle Autorità Fiscali in tale materia è talora quello di ricorrere a nozioni di stabile organizzazione non conformi al contenuto dei Trattati, magari adattate alle circostanze del caso per una maggiore “persuasività” della tesi erariale, sovente richiamando istituti tipici del solo diritto interno, quando invece la nozione in oggetto è tipicamente di fonte internazionalistica e richiede quindi una interpretazione autonoma.

Elexia ha difeso, unitamente ai colleghi Avv.to Salvatore Taverna, del Foro di Roma, e Dott. Dott. Josef Vieider, Dottore Commercialista dell’Ordine di Bolzano, una società tedesca a cui era stata imputata l’esistenza di una stabile organizzazione in Italia.

La Commissione Tributaria Provinciale di Vibo Valentia, richiamandosi all’art. 5 del Modello OCSE, con le sentenze nn. 1410/2017 e 1411/2017 del 15.09.2017, ha rigettato la tesi erariale e accolto la tesi della difesa.

In particolare, la Commissione ha avuto modo di precisare che “la nozione di stabile organizzazione di una società straniera in Italia va desunta, come costantemente affermato dalla Suprema Corte (ex multis, Cass. n.17206 del 2006 e n.3889 del 2008; Cass. n.9166 del 2011), all’art.5 del modello di convenzione OCSE contro la doppia imposizione e dal suo commentario, integrata con i requisiti prescritti dall’art.9 della sesta direttiva CEE n.77/388 del Consiglio del 17 maggio 1977 per l’individuazione di un centro di attività stabile, il quale, così come definito dalla giurisprudenza comunitaria, consiste in una struttura dotata di risorse materiali e umane, e può essere costituito anche da un’entità dotata di personalità giuridica, alla quale la società straniera abbia affidato anche di fatto la cura di affari (con l’esclusione delle attività di carattere meramente preparatorio o ausiliario, quali la prestazione di consulenze o la fornitura di “know how”)”.

Aggiungendo poi che “a prova dello svolgimento di tale attività da parte del soggetto nazionale può essere ricavata, oltre che dagli elementi indicati dall’art.5 del modello di convenzione OCSE, anche da elementi indiziari, quali l’identità delle persone fisiche che agiscono per l’impresa straniera e per quella nazionale, ovvero la partecipazione a trattative o alla stipulazione di contratti, indipendentemente dal conferimento di poteri di rappresentanza”, la Commissione ha escluso, nella fattispecie al Suo esame, che si potesse riscontrare “proprio la presenza di una struttura dotata di risorse materiali e umane a prescindere da elementi formali quali il domicilio fiscale e la sede amministrativa in Italia”.

In particolare, emergeva che la società tedesca aveva in Italia un solo dipendente, così che risultava difficile immaginare un’attività che andasse, rispetto a quella svolta dalla società nel suo insieme, oltre quella preparatoria e ausiliaria, tipologia di impegno che, notoriamente, è esclusa dalla nozione di stabile organizzazione.

La Commissione, avendo accolto il principale motivo di ricorso, non ha avuto modo di esaminare quello formulato in subordine, in relazione alle modalità di determinazione del reddito dell’asserita stabile organizzazione. Più precisamente, ciò che è consentito tassare allo Stato della fonte è soltanto il reddito proprio della stabile organizzazione, senza alcuna escursione sui redditi riferibili alla “casa madre (art. 7, Modello OCSE).

In nessun caso, pertanto, lo Stato della fonte può pretendere di tassare dei ricavi, adducendo ragioni di diritto interno per negare vuoi l’esistenza, vuoi la deducibilità dei costi.

Senza poi volere ulteriormente aggiungere che l’ipotesi di inesistenza di costi è già di per sé una negazione dell’esistenza della stabile organizzazione, mancando per l’effetto gli indici di materialità e stabilità che costituiscono il nocciolo essenziale della nozione di stabile organizzazione (CTP Verona, sent. 23/09/05 del 28.04.2005; Trib.Pen.Verona, sent. 869/05 del 10.05.2005; CTP Verona, sent. 78/4/05 del 17.06.2005).

Dott. Avv. Paolo Franzoni

Novembre 2017


Giuseppe Guttadauro, Andrea Migliore ed Enrico Mormino entrano a far parte della struttura con i rispettivi team

 

Milano, 28 novembre 2017 – Elexia continua la propria crescita e apre la sede di Roma, in via del Corso 101, per consolidare ulteriormente la propria presenza sul territorio nazionale e ampliare le proprie competenze professionali, in particolare con riguardo al diritto del trasporto aereo, finanza e real estate.

I partner di Elexia salgono così da 11 a 14 con l’ingresso di:

Giuseppe Guttadauro – avvocato, specializzato in attività di strategia, impostazione e gestione della finanza d’impresa, nell’attività di finanza strutturata, di finanza immobiliare e, in genere, nella consulenza aziendale, giuridica, economica e finanziaria nonché in operazioni di lending bancario e parabancario, di debt restructuring, di ristrutturazioni aziendali in generale, di crisi d’impresa, di definizioni transattive del debito bancario e parabancario e di NPL (Non Performing Loans);

Andrea Migliore – avvocato, specializzato nel settore del real estate. Assiste numerose società, gruppi operanti nel settore immobiliare e dei servizi all’immobiliare ed Enti Pubblici. È Consigliere di Giunta e Vice Presidente del Comitato Gestione Tecnica di Assoimmobiliare, l’associazione di categoria del real estate aderente a Confindustria di cui ha seguito la fondazione. Ha ricoperto e ricopre ruoli di consigliere di amministrazione in numerose società operanti nel settore immobiliare;

Enrico Mormino – avvocato, specializzato nel settore del trasporto aereo. Esperto indipendente EASA (Agenzia Europea per la Sicurezza Aerea) in materia legale e di safety, assiste numerose società di gestione aeroportuale, società di handling e diversi operatori del settore, curando tutte le specifiche tematiche. Ha inoltre seguito numerosi progetti di sviluppo immobiliare nei settori del turismo e della grande distribuzione organizzata.

Con i nuovi ingressi Elexia arriva a contare oltre 40 professionisti e collaboratori, distribuiti nelle sedi di Milano, Firenze e Roma e attivi nella consulenza legale, tributaria, amministrativa e della finanza di impresa.

Il profilo completo dei professionisti e i settori di specializzazione sono disponibili sul sito www.elexia.it.

Elexia avvocati & commercialisti è anche su LinkedIn, a questo indirizzo Elexia corporate page.

Con la presente newsletter si segnalano alcune importanti novità di recente introdotte con il DL 16.10.2017 n.148.

Lo studio resta a disposizione per eventuali, ulteriori, chiarimenti.

Ottobre 2017


Il Tribunale di Milano, con decreto del 2 novembre 2017, si è pronunciato collegialmente sulla procedura di liquidazione dei beni ex art. 14 ter ss. l. 27 gennaio 2012, n. 3, fornendo due indicazioni estremamente rilevanti per gli operatori del settore: non è il giudice designato per la procedura a dover decidere se un bene o un credito rientri nell’attivo della stessa e, di conseguenza, l’impugnazione ai sensi dell’art. 14 quinquies, comma 1, l. n. 3 del 2012 non è lo strumento corretto per contestare l’irretrattabilità degli eventuali provvedimenti di assegnazione del quinto della retribuzione o della pensione.

In particolare con riguardo al rapporto tra liquidazione dei beni e quinti già pignorati e assegnati ed in riferimento all’opponibilità degli stessi, il Collegio ha escluso che il giudice designato per la procedura possa tracciare i confini dell’operato del liquidatore, decidendo cosa possa divenire parte dell’attivo della procedura.

Tale determinazione è la conseguenza della riflessione del Tribunale sul parallelismo tra procedura di cui all’art. 14 ter ss. l. n. 3 del 2012 ed il fallimento.

Nel decreto in parola si rileva che spetta soltanto al liquidatore – così come nel fallimento spetta al curatore – definire la massa attiva che sarà oggetto di liquidazione e successiva distribuzione tra i creditori.

La conseguenza di questo (fondamentale) assunto sta nel fatto che un creditore potrà dirsi pregiudicato dall’esclusione dei quinti di stipendio già assegnati solamente se dall’inventario e dal piano di riparto essi saranno esclusi.

Prima di questo momento, infatti, il pregiudizio del creditore sarà meramente potenziale. Solamente quando il pregiudizio diverrà concreto ed effettivo, con il piano di riparto, si potrà agire nelle sedi più opportune.

Avv. Daniele Portinaro
OCC Gestore della crisi – Tribunale di Milano

La Corte di Cassazione con Ordinanza n. 19740 dell’8 agosto 2017 si è espressa per la prima volta – discostandosi da un orientamento sostanzialmente unanime della giurisprudenza di merito – in ordine alla facoltà in capo ai soggetti sovraindebitati di rivolgersi direttamente ai Tribunali per chiedere la nomina di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 L.F., ove nel relativo circondario sia presente un Organismo di Composizione della Crisi (O.C.C.).

In particolare, la Corte, pur premettendo l’inammissibilità del ricorso avverso un provvedimento privo dei caratteri della decisorietà e della definitività quale quello finalizzato all’introduzione di un procedimento ai sensi della legge 3/2012, non ha ravvisato alcuna violazione di legge nell’aver il Tribunale di merito respinto il reclamo all’istanza di nomina di un professionista in possesso dei requisiti di legge a fronte della costituzione nel medesimo circondario di un O.C.C. costituito ai sensi del comma terzo dell’art. 15, legge 3/2012.

La motivazione della Corte parte fondamentalmente dall’assunto in forza del quale l’Organismo di Composizione della Crisi, così come disciplinato dall’art. 15 della legge 3/2012, – vista la centralità del proprio ruolo nell’ambito della procedura – debba possedere un’elevata specializzazione “giudicata necessaria dal legislatore, desumibile dal rilievo che la norma ha previsto l’istituzione di organismi stabili destinati ad essere in un apposito registro”.

Da qui il rilievo secondo cui la disposizione in parola “rimarrebbe gravemente menomata”, laddove le funzioni ed i compiti propri dell’organismo di composizione della crisi venissero affidati a professionisti idonei a svolgere l’incarico di curatori fallimentari ovvero di notai.

La conclusione cui addiviene la Suprema Corte si sostanzia in una un’interpretazione del comma 9 dell’art. 15 legge 3/2012 in chiave transitoria, con la conseguenza che, una volta costituiti gli Organismi di Composizione della crisi con sede nel circondario del Tribunale competente, non risulterà più possibile avvalersi di un professionista (o di una società tra professionisti) in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 L.F.

Sulla scorta della conclusione cui addiviene la Suprema Corte, si ritiene di dover svolgere alcune brevi considerazioni.

In particolare e con riguardo al carattere transitorio della disposizione di cui al comma 9 dell’art. 15 legge 3/2012 – che ha portato del resto la Corte ad escludere una coesistenza degli organismi di composizione della crisi con i professionisti nominati dal Tribunale, – ci si permette di sollevare alcune perplessità posto che il tenore letterale della disposizione in parola parrebbe limitare la predetta transitorietà alle sole modalità di quantificazione del compenso dei predetti soggetti e non – come sembrerebbe sostenere la Corte – in ordine alla possibilità, in quanto tale, di nominare tali soggetti.

Pertanto si potrebbe sostenere che la costituzione degli Organismi di Composizione della Crisi iscritti negli appositi elenchi non possa tout court escludere che tali funzioni continuino ad essere svolte alternativamente anche dai professionisti in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 L.F. – purché nominati su istanza del debitore dal Presidente del Tribunale o da un Giudice da quest’ultimo nominato – la cui specializzazione in materia concorsuale escluderebbe in ogni caso di incorrere in quella “grave menomazione” della normativa richiamata dalla Corte Suprema.

 

Avv. Elisa Castagnoli
OCC Gestore della crisi – Tribunale di Milano

La Corte accoglie la nostra tesi, già apparsa su riviste specializzate

 

Abstract: La Corte di Cassazione (sentenza n. 21241/2017) ha esaminato, in assenza di precedenti, la disciplina della DIT /D.Lgs. 466/97) all’epoca in cui tale agevolazione venne sostituita dalla c.d. Tremonti bis, in relazione alla disciplina transitoria di cui all’art. 5, comma 1, lett. b), L. 18.10.01, n. 383. In particolare, la Corte si è occupata dell’effetto di “sterilizzazione” della sua base di calcolo (la c.d. variazione in aumento del capitale investito) nel caso in cui, nel corso dei periodi d’imposta 2001 e/o successivi, venissero mantenuti o erogati finanziamenti a società del medesimo gruppo di appartenenza, eventualmente successivamente rimborsati in tutto o in parte. La Suprema Corte, nel rigettare la tesi dell’Agenzia delle Entrate, che voleva il calcolo bloccato al 30.06.2001 ed i successivi cambiamenti rilevanti solo se in peius per il contribuente, ha invece accolto la tesi della difesa nel segno della continuità applicativa dell’intera disciplina della DIT. La tesi qui accolta era già stata anticipata, nei suoi contenuti interpretativi, in un articolo pubblicato a mie cure nel 2005 sulla rivista “Bollettino Tributario”.

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In data 13 settembre 2017 è stata depositata la Sentenza n. 21241/2017 con cui la Suprema Corte di Cassazione, cassando la sentenza di appello, ha accolto il ricorso del contribuente e rinviato la decisione nel merito alla Commissione Tributaria Regionale del Veneto, formulando il seguente principio di diritto: “L’art. 1, comma 5, lett. b) legge 18 ottobre 2001, n. 383 (cd. Legge Tremonti-bis), deve essere interpretato nel senso che assumono rilevanza, ai fini della persistente fruizione degli effetti agevolativi previsti dal d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 466 (c.d. d.i.t., dual income tax), le operazioni di variazione in aumento del capitale eseguite fino alla data del 30 giugno 2001. Tali operazioni hanno effetto, ai sensi dell’art. 1, comma 5, d.lgs. n. 466 del 1997, in proporzione ai giorni che intercorrono tra la data del conferimento in denaro e quella di chiusura del periodo d’imposta in cui esso è effettuato e, per il periodo d’imposta successivo, per l’intero loro ammontare. Detto effetto non si produce, ai sensi dell’art. 3, comma 3, lett. c), d.lgs. n. 466 del 1997, fino alla concorrenza dei finanziamenti verso partecipate, ancorché effettuati successivamente al 30 giugno 2001. Esso tuttavia si produrrà in caso di rimborso di detti finanziamenti, ancorché intervenuto successivamente alla predetta data, nei limiti di detto rimborso ed in proporzione al periodo intercorrente tra la data del rimborso medesimo e quella di chiusura del periodo d’imposta in cui è stato effettuato e, per il periodo d’imposta successivo, per l’intero suo ammontare (salvo che intervengano nuove variazioni in aumento o in diminuzione dei crediti da finanziamento da valutare, nei sensi sopra indicati, al termine del periodo d’imposta considerato”.

Ma vediamo innanzitutto quali sono le premessa a tale decisione.

La società A (di seguito anche solo “Società”, controllante della società B, aveva maturato, anteriormente al 30.06.2001, il diritto a fruire del beneficio della c.d. DIT, dual income tax , per un dato ammontare di incremento dei mezzi propri.

Nel 2001, tuttavia la medesima Società aveva erogato dei finanziamenti alla controllata B, finanziamenti poi rimborsati da questa nel corso del medesimo periodo d’imposta. Tale comportamento aveva, stando alla norma, degli effetti su tale ammontare.

L’interpretazione delle modalità con cui tali effetti si sarebbero dovuti applicare ha costituito l’oggetto di una lite ormai decennale, dove si è peraltro assistito ad una inusuale varietà di posizioni. In particolare, Guardia di Finanza ed Agenzia delle Entrate hanno espresso opinioni diverse, così come diverse e tra loro contrastanti sono state le decisioni di merito, mentre la Corte di Cassazione ha invece accolto l’opposta interpretazione del contribuente.

Riprendendo quindi il tema di fondo, è opportuno rammentare come la DIT avesse la finalità di premiare il contribuente virtuoso che, attraverso la capitalizzazione della propria impresa, realizzava un comportamento microeconomico in linea con la più vasta aspettativa di un generale rafforzamento dell’apparato produttivo del Paese, fine ultimo della disposizione.

L’effetto benefico della DIT consisteva nell’applicazione di una aliquota di imposizione più bassa (19%) di quella ordinaria (36%), quindi con un differenziale del 17%, ad una parte del reddito del contribuente, questa determinata sulla base di molteplici parametri.

Il parametro principale, tecnicamente denominato “variazione in aumento del capitale investito” era rappresentato dall’incremento del capitale in dotazione all’impresa del contribuente rispetto a quello esistente alla chiusura dell’esercizio in corso alla data del 30.09.96 (il “bilancio di riferimento”), valore alimentato dai versamenti dei soci e dagli accantonamenti di utili. In definitiva, la variazione in aumento del capitale investito corrispondeva, sia pur grossolanamente, ad un aumento dei mezzi propri.

In contrapposizione rispetto alle predette variazioni in aumento, rilevavano con segno negativo le variazioni in diminuzione del capitale investito, a loro volta essenzialmente rappresentate dalle attribuzioni ai soci, a qualsiasi titolo, di parti del patrimonio netto della società (con esclusione quindi delle diminuzioni involontarie, in particolare delle perdite).

La norma contemplava ulteriori e distinti valori, aventi finalità antielusive, tra cui l’incremento dei crediti di finanziamento nei confronti di società del gruppo, da commisurarsi in rapporto alle consistenze risultanti dal bilancio dell’esercizio in corso al 30.09.96. I valori così individuati corrispondevano a modalità di utilizzo dell’aumento dei mezzi propri sgraditi al legislatore (in questo senso Di Tanno T., La dual Income Tax, Giuffrè Editore, 1998, p. 84) e rispetto ai quali l’incremento del capitale investito non poteva essere produttivo dei benefici della legge. La natura antielusiva di questa e di altre simili disposizioni, oltre che essere di per sé evidente (tra gli altri, Berardo – Dulcamare, La disciplina della dual income tax, Monografie del Corriere Tributario, Supplemento al Corriere Tributario, 1999, n. 22, pag. 36), emerge chiaramente dalla relazione di accompagnamento allo schema di D.L.vo n. 466/97 (“il sistema DIT si presta, occorre esserne consapevoli, alla trasformazione elusiva di capitale vecchio in nuovo. A fronteggiare in via generale questo rischio provvede l’art. 2(…)”; cfr. la relazione in Boll. Trib., 1998, n. 3, p. 260 e sub all. 8) e dalla prassi amministrativa (C.M. 06.03.98, n. 76/E, par. 6 : “Gli artt. 2 e 3, comma 3, lett. c), del decreto legislativo in esame, allo scopo di evitare che la disciplina della DIT possa prestarsi a manovre elusive, moltiplicando a cascata gli effetti agevolativi ovvero creando effetti distortivi nell’attribuzione dell’agevolazione, elencano talune fattispecie che danno luogo ad un disconoscimento della variazione in aumento del capitale investito” ); lo scopo di queste previsioni era naturalmente quello di impedire il godimento dei benefici in contesti in cui il fine ultimo della norma, ossia il rafforzamento effettivo della struttura finanziaria delle imprese e l’incentivo agli investimenti propriamente imprenditoriali, in assoluto ed in preferenza rispetto a quelli finanziari, era raggiunto soltanto in modo effimero o non era raggiunto affatto o in cui, ancora più maliziosamente, il beneficio stesso veniva indebitamente moltiplicato. La conseguenza prevista per tale utilizzo indesiderato era la “neutralizzazione” dell’incremento del capitale investito per importi corrispondenti. Si noti bene, si trattava di un effetto di “neutralizzazione”, e non di una vera e propria elisione. Infatti, come osservato da autorevole dottrina, le norme in questione non comportavano gli effetti, “a stretto rigore, di una vera e propria riduzione contabile simile a quella derivante, ad esempio, dalla devoluzione di poste del patrimonio netto ai soci, bensì di una sorta di sterilizzazione di questo patrimonio, il quale perde rilevanza ai fini di che trattasi, pur rimanendo presente presso l’impresa in corrispondenza degli investimenti anzidetti” (Assonime, circ. 42 del 27.05.98, par. 2.2., p. 100).

Già sotto il profilo letterale si riscontra infatti la diversa natura di tali valori, i quali non tanto si traducevano in una “riduzione” della variazione in aumento del capitale investito, ma piuttosto “privavano di effetto” l’incremento del capitale stesso, il quale incremento rimaneva quindi intatto nel suo ammontare, salvo appunto il venire meno della sua efficacia. Tale distinguo era posto in luce anche nelle istruzioni per il modello 760/98 redditi 1997 (pag. 16, paragrafo 6), in cui si legge che “la norma elenca talune fattispecie che danno luogo ad un disconoscimento in tutto o in parte della variazione in aumento del capitale investito”.

Conclusivamente, si deve osservare che, nei casi in cui le disposizioni antielusive commentate dipendevano da consistenze variabili nel tempo, come rispetto ai finanziamenti infragruppo, l’effetto della norma antielusiva era precario. Al venir meno delle condizioni a cui si applicava la disposizione antielusiva, come nel caso dell’integrale rimborso dei detti finanziamenti ad una controllata, non si sarebbero potuti ulteriormente produrre gli effetti elusivi colpiti dalla norma e, pertanto, la base di applicazione della DIT si sarebbe nuovamente espansa al suo livello naturale, commisurato all’incremento del capitale investito. La natura provvisoria della “sterilizzazione” della base DIT è quindi il fondamentale criterio di interpretazione della fattispecie al nostro esame.

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Così posto il quadro generale, la questione è quindi se tale natura, provvisoria, della “sterilizzazione” DIT venisse o meno vanificata dalla disciplina transitoria di cui all’art. 5, comma 1, lett b), L. 18.10.01, n. 383, che peraltro offriva elementi non equivoci di interpretazione.

Innanzitutto, letteralmente, la disposizione individua la categoria di soggetti interessati al provvedimento in coloro che alla data del 30 giugno 2001 avevano già effettuato “variazioni in aumento del capitale investito”, come definite dalla normativa di base.

In secondo luogo, la disposizione da un lato ribadisce che ai medesimi continuano ad applicarsi i benefici della DIT e limita tali benefici a quelli “relativi” ai versamenti fatti fino al 30.06.01.

In altri termini, si trattava di una sorta di “congelamento” del meccanismo incrementale del regime DIT, che impediva al contribuente di fruire di quegli eventuali ulteriori benefici che, altrimenti, gli sarebbero derivati dalle nuove variazioni in aumento del capitale investito successive alla predetta data del 30.06.01, come peraltro era stato autorevolmente osservato (Assonime, circolare n. 30 del 05.04.02, par. 3.1.2: “L’effetto che scaturisce dalla disposizione è semplicemente quello (…) di privare la DIT della possibilità di crescere ulteriormente a seguito di nuove capitalizzazioni operate dall’impresa dopo la suddetta data”).

Restavano tuttavia fermi, come esplicitamente prevede la disposizione, i benefici riferibili alle variazioni in aumento del capitale investito verificatesi anteriormente alla data stessa.

Vale poi la pena di insistere su di un inequivoco elemento letterale: la norma faceva ricorso al verbo “continuare” (“i soggetti che alla data del 30 giugno 2001 abbiano già eseguito operazioni di variazione in aumento del capitale ai sensi del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 466, continuano a fruire dei relativi benefici” ). E’ pertanto di tutta evidenza che la disposizione è stata posta nel segno della prosecuzione degli effetti della disciplina originaria, fatta naturalmente eccezione per il non trascurabile elemento di discontinuità rappresentato dall’irrilevanza degli incrementi di capitale investito successivi al 30.06.01, sola novità di rilievo.

Aspetti, questi, pienamente colti dalla Corte di Cassazione, la quale ha quindi affermato che “non può, invero, non muoversi dalla constatazione che l’art. 5, comma 1, lett. b) della legge n. 383 del 2001, testualmente si limita a prevedere, quale eccezione alla statuita soppressione della Dit, la persistente sua applicabilità (<< i soggetti … continuano a fruire dei relativi benefici>>) per le operazioni di variazione del capitale eseguite fino al 30 giugno 2001, senza nulla disporre, né tanto meno innovare, circa le modalità di applicazione della relativa disciplina e, in particolare, circa la modalità di applicazione delle norme antielusive”.

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Avendo la Suprema Corte condiviso il fondamentale canone interpretativo sopra esposto, ne conseguiva per l’effetto la cassazione per violazione di legge di entrambe le sentenze della Commissione Tributaria Regionale, che avevano invece accolto la tesi avversaria, incompatibile con la linea esegetica adottata dalla Corte di Cassazione.

Nel rigettare quindi gli argomenti dell’Ufficio, la Corte ha affermato che “non trova … riconoscibile fondamento, né testuale, né logico-sistematico” la tesi dell’Agenzia delle Entrate, accolta dalla CTR, secondo la quale la norma transitoria dell’art. 5 summenzionato opererebbe una sorta di congelamento, alla data del 30.06.2011, tale per cui l’eventuale decremento dei crediti di finanziamento non potrebbe dare luogo ad incrementi della base DIT successivi alla suddetta data, così che il 30.06.2011 sarebbe una sorta di “chiusura virtuale” del periodo d’imposta 2001.

“Tale tesi di fatto ipotizza una deroga al regime ordinario previsto dalla Dit in assenza di alcun indice testuale che possa darvi copertura e in mancanza altresì di alcuna intellegibile ragione sistematica”.

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In tale contesto la Corte ha anche colto l’aperta contraddittorietà della tesi erariale, che, come sopra esposto, veniva sempre posta pro fisci e contro il contribuente. Tale tesi, infatti, “è inoltre palesemente contraddetta dall’affermazione secondo la quale occorrerebbe invece tenere conto, per gli effetti riduttivi della base Dit, dei crediti erogati, ai sensi dell’art. 3, comma 3, successivamente al 30 giugno 2001: affermazione inspiegabile nella prospettiva fatta propria dall’Amministrazione di un orizzonte semestrale per la valutazione della rilevanza dei conferimenti”.

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In definitiva, quanto ai benefici accordati dalla norma, questi sono quelli relativi alle operazioni di variazione in aumento fino al 30 giugno 2001. Non si tratta, invece, dei benefici come risultanti al 30.06.01 ed a tale data cristallizzati, come inesattamente sostenuto dall’Ufficio, ma di quelli che discendono dai medesimi ed a seguito dell’applicazione dei principi generali della materia.

In conclusione, la Corte ha accolto la tesi della Società ed ha statuito il seguente primo principio di diritto secondo cui “l’art. 5, comma 1, lett. b) legge 18 ottobre 2001, n. 383 (cd legge Tremonti-bis), deve essere interpretato nel senso che assumono rilevanza, ai fini della persistente fruizione degli effetti agevolativi previsti dal d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 466 (c.d. d.t.i., dual income tax), le operazioni di variazione in aumento del capitale eseguite alla data del 30 giugno 2001. Tali operazioni hanno effetto, ai sensi dell’art. 1, comma 5, d.lgs. n. 466 del 1997, in proporzione ai giorni che intercorrono tra la data del conferimento in denaro e quella di chiusura del periodo di imposta in cui esso è effettuato e, per il periodo di imposta successivo, per l’intero loro ammontare”.

Le modifiche normative apportate alla DIT e qui esaminate, in definitiva, hanno esclusivamente privato di rilevanza, ai fini della misura del beneficio, gli aumenti di capitale investito successivi alla data del 30.06.01. Per qualsiasi altro aspetto della normativa, invece, la novella dell’art. 5, c. 1, lett. b), della L. 18.10.2001, n. 383 non ha comportato modifiche di sorta, così che le norme di base, contenute nel D.L.vo 466/97, hanno continuato ad avere piena rilevanza.

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Residua quindi la seconda questione, ossia l’impatto dell’applicazione della norma antielusiva in relazione ai finanziamenti infragruppo che, come si è sopra detto, ha solo l’effetto di produrre una proporzionale “sterilizzazione” del bene derivante dai conferimento, con un effetto temporaneo e non permanente.

Se, come sopra esposto, si ritiene che la residua disciplina DIT, ed in particolar modo le disposizioni antielusive, operino integralmente, non si potrà che concluderne che, al venir meno delle cause temporanee di sterilizzazione della base DIT, la stessa base si riespanderà naturalmente, essendo questo è il normale effetto della normativa DIT, che viene così applicata nella sua interezza.

La Suprema Corte di Cassazione, condividendo tale linea interpretativa, ha ulteriormente precisato che “la norma in questione non assegna all’incremento dei crediti di finanziamento in favore di partecipate un ruolo diretto, equiparabile ai decrementi di capitale, ai fini della determinazione della base Dit, ma solo un ruolo indiretto, esplicantesi nel <> il conferimento eseguito. Questo in coerenza con la chiara finalità antielusiva della norma …… Ciò colloca all’evidenza gli incrementi considerati dalla norma non già sul piano della <>, ossia della concreta formazione della base Dit (solo per la quale, nella disciplina transitoria, è fissato il termine del 30 giugno 2001), bensì su quello della <>, ossia della valutazione dell’effettiva idoneità di tale base a produrre gli effetti agevolativi previsti: valutazione questa che … resta da compiersi nel più ampio orizzonte temporale rappresentato dall’anno solare”.

Sullo specifico effetto dei rimborsi, la Suprema Corte chiarisce poi che “il rilievo dei rimborsi dei finanziamenti è solo, a ben vedere, quello di far cessare la situazione che, finché pendeva, privava di effetto a fini Dit l’aumento del capitale”.

In conclusione, quanto alla rilevanza dei decrementi (e degli incrementi) dei finanziamenti intervenuti successivamente al 30.06 ma anteriormente al 31.12, la Suprema Corte ha affermato che “non vi è allora ragione di negare rilevanza, ai fini della determinazione della base Dit, alle variazioni (sia in aumento che in diminuzione) dell’ammontare dei crediti da finanziamento anteriormente alla chiusura del periodo d’imposta (….), ancorché successivamente alla data del 30 giugno 2001, posto che: a) tale variazione non riguarda la fattispecie (i conferimenti in denaro, quale dato fattuale cui viene riconnesso l’effetto agevolativo, sono e rimangono quelli effettuati anteriormente al 30 giugno 2001), ma solo la possibilità che ad essa venga effettivamente ricondotto detto effetto; b) ai fini di tale valutazione non muta … l’orizzonte temporale finale …. che rimane quello rappresentato dal termine del relativo periodo d’imposta ….”.

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Rimane infine la questione della modalità di applicazione della detta disciplina, con riferimento ai casi in cui, nel periodo di imposta, i finanziamenti alle controllate abbiano variazioni in un senso e nell’altro.

Al riguardo, la Suprema Corte ha fissato il seguente secondo principio di diritto: “Detto effetto [ndr.: quello dei conferimenti fatti] non si produce, ai sensi dell’art. 3, comma 3, lett. c), d.lgs. n. 466 del 1997, fino alla concorrenza dei finanziamenti verso partecipate, ancorché effettuati successivamente al 30 giugno 2001. Esso tuttavia si produrrà in caso di rimborso di detti finanziamenti, ancorché intervenuto successivamente alla predetta data, nei limiti di detto rimborso ed in proporzione al periodo intercorrente tra la data del rimborso medesimo e quella di chiusura del periodo d’imposta in cui è stato effettuato e, per il periodo d’imposta successivo, per l’intero suo ammontare (salvo che intervengano nuove variazioni in aumento o in diminuzione dei crediti da finanziamento da valutare, nei sensi sopra indicati, al termine del periodo d’imposta considerato”.

In particolare, la Suprema Corte ha precisato che “il rilievo dei rimborsi dei finanziamenti è solo …. quello di far cessare la situazione che, finchè pendeva, privava di effetto ai fini Dit l’aumento del capitale. ………. Ciò precisato, occorre allora a questo punto chiedersi se il termine del 30 giugno 2001 fissato per l’operatività delle agevolazioni Dit valga a precludere tale riespansione di efficacia in data ad esso successiva. La risposta anche in questo caso deve essere negativa, trattandosi di evento anch’esso tutto interno alla modulazione degli effetti di una fattispecie già interamente formatasi anteriormente al predetto termine”.

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E’ peraltro interessante aggiungere che già nei gradi di merito le competenti Commissioni Tributarie avevano avuto modo di giudicare inapplicabili le sanzioni tributarie irrogate, avendo al riguardo viceversa ritenuto applicabili i principi ricavabili dal combinato disposto degli artt. 6, comma 2, D.Lgs. n. 472/97, 8 D.Lgs. n. 546/92 e 10, comma 3 L. n. 212/2000.

Ciò in ragione del contesto interpretativo sopra esposto, incerto e quindi tale da escludere l’applicabilità delle sanzioni pecuniarie in ragione dei detti principi, ed in particolare dell’art. 6, comma 2, citato, che espressamente che “non è punibile l’autore della violazione quando essa è determinata da obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione delle disposizioni alle quali si riferiscono…” . Principio, questo, ribadito sia dall’art. 8 del D.Lgs. n. 546/92 che dall’art. 10 dello Statuto dei diritti del contribuente (Legge 27.7.2000 n. 212).

Sul punto, infatti, in altra sede la Suprema Corte di Legittimità ha avuto modo di precisare che “in tema di sanzioni amministrative per violazione di norme tributarie, il potere delle commissioni tributarie di dichiarare l’inapplicabilità delle sanzioni in caso di obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione delle norme alle quali la violazione si riferisce, sussiste quando la disciplina normativa, della cui applicazione si tratti, si articoli in una pluralità di prescrizioni, il cui coordinamento appaia concettualmente difficoltoso per l’equivocità del loro contenuto, derivante da elementi positivi di confusione, il cui onere di allegazione grava sul contribuente.” (Cass. civ., sez. Trib., 29.09.2003, n. 14476 ).

Peraltro in dottrina si ritiene che cause, per così dire sintomatiche, dell’obiettiva incertezza siano individuabili, oltre che nella palese oscurità o equivocità della disposizione : “1. nella mancanza di pronunce giurisprudenziali o nell’esistenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti; 2. nella contraddittorietà o scarsa chiarezza delle informazioni o interpretazioni ministeriali; nel contrasto tra interpretazione amministrativa e giurisprudenziale…” (Consolo e Glendi, in “Commentario Breve alle leggi del processo tributario”, pag. 83, ed. Cedam, anno 2005; in tal senso cfr. M. Logozzo in “Obiettiva incertezza della legge tributaria”, in Rass. Trib., anno 1998, pagg. 975 e ss).

Con riferimento alla obiettiva incertezza normativa. L’incertezza normativa è assunta come elemento “obiettivo”, il che significa che il dato normativo non è oggettivamente in grado di indicare con precisione e chiarezza il comportamento da tenere nel caso di specie. Si tratta esattamente della situazione in cui si è venuta a trovare la Società, dato che la norma indica esattamente come si dovesse comportare il contribuente con riferimento tanto agli incrementi quanto ai decrementi dei finanziamenti successivi al 30.06.01. La Società ha dovuto infatti ricavare dal dato normativo, dal contesto in cui il medesimo è inserito e dalla disciplina generale della DIT alcuni principi generali, da cui ha desunto una interpretazione più che plausibile che ha applicato alla fattispecie.

Con riferimento alla giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi dell’argomento. L’obiettiva incertezza era altresì dimostrata dall’assoluta mancanza di giurisprudenza (all’epoca della decisione) che si fosse occupata della questione. La giurisprudenza successiva, in buona sostanza quella della presente vicenda, ha espresso tre principi diversi nei tre gradi di giudizio, dopo che perfino Guardia di Finanza e Ufficio avevano assunto criteri interpretativi diversi.

Con riferimento poi alle pronunce ministeriali , si deve evidenziare che non solo l’Amministrazione Finanziaria ha modificato la propria opinione in corso di tempo, ma che nella pronuncia meno remota (C.M. 26.11.02, n. 85, par. 3) ha adottato principi interpretativi del tutto coerenti con quelli utilizzati dalla Società ed opposti a quelli inizialmente suggeriti dalla medesima ed invece poi adottati dall’Ufficio nell’atto impositivo.

Quanto poi al contesto generale , giova ancora osservare che la dottrina che si è occupata dell’argomento (Assonime) ha tutta seguito il medesimo criterio interpretativo della Società, che si potrà forse non condividere, essendo legittime anche opinioni diverse, ma che è certamente più che plausibile.

Avv. Dott. Paolo Franzoni

Settembre 2017


Nicola Cinelli, Valerio Menaldi e Eleonora Barneschi, con la propria struttura, entrano a far parte di Elexia

Milano, 18 settembre 2017 – CM&A – Cinelli Menaldi & Associati fa il suo ingresso in Elexia, studio di avvocati e commercialisti nato a Milano nel 2015 e che conta oggi oltre 30 professionisti attivi nella consulenza legale, fiscale, tributaria e amministrativa.

I responsabili dei dipartimenti dello studio salgono da 8 a 11 con l’ingresso di:

Nicola Cinelli – dottore commercialista, vanta una lunga esperienza in operazioni straordinarie, nella riorganizzazione di società e gruppi, nel risanamento e ristrutturazione del debito nei settori industriale, immobiliare e dei servizi; tra i numerosi incarichi ricoperti, è stato amministratore delegato di Aedes S.p.A. e presidente di Valore Reale SGR S.P.A.;

Valerio Menaldi – avvocato, uno dei più affermati consulenti nel settore delle infrastrutture; nel corso della sua lunga carriera ha avuto ruoli di primo piano in rilevanti processi di privatizzazione e ha lavorato su rilevanti operazioni di project financing e derivati per local utilities ed enti pubblici;

Eleonora Barneschi – avvocato, da oltre vent’anni opera con una specializzazione nel diritto degli enti locali e delle società pubbliche, degli appalti, dei servizi pubblici, nel governo del territorio e nel real estate.

Gli attuali responsabili dei dipartimenti di Elexia sono Daniele Portinaro (avvocato), Alberto Di Fresco (dottore commercialista e revisore legale), Alberto Basso (dottore commercialista e revisore legale), Elisa Castagnoli (avvocato), Gianluca Crespi (avvocato), Giuseppe Dell’Acqua (avvocato, LL.M.), Paolo Franzoni (dottore commercialista e revisore legale, avvocato) e Giulio Graziani (avvocato).

Elexia consolida così la propria struttura aprendo una nuova sede a Firenze, in via Cavour 106, e si conferma come punto di riferimento anche a livello nazionale.

Il profilo completo dei professionisti e i settori di specializzazione sono disponibili sul sito www.elexia.it.

Elexia avvocati & commercialisti è anche su LinkedIn, a questo indirizzo Elexia corporate page.

La gestione della normativa della privacy da parte delle imprese operanti in qualsiasi settore e di ogni dimensione, è qualcosa che oggi, soprattutto in previsione dell’entrata in vigore del nuovo GDPR 679/06, è necessario conoscere e implementare, per essere compliant e limitare i rischi di esposizione alle elevate sanzioni pecuniarie disciplinate dal regolamento europeo.

Lo studio Elexia è lieta di invitarLa a un breakfast meeting che si terrà presso i propri uffici in Via Solferino n. 7 di Milano, il prossimo 5 ottobre 2017 dalle ore 8,30, il cui tema sarà: ”Nuovo Regolamento Europeo Privacy: accountability e rischi privacy. Quali adeguamenti entro il 25 maggio 2018?”.

Per visionare il programma cliccare qui

Luglio 2017


Il Tribunale di Milano, in persona della dottoressa Amina Simonetti, lo scorso 9 luglio 2017 ha aperto la prima procedura di liquidazione dei beni ex art. 14 ter l. 3 gennaio 2012, n. 3, gestita dall’OCC – Organismo di Composizione della Crisi presso l’ordine degli avvocati di Milano e dall’avvocato Daniele Portinaro, in qualità di gestore della crisi.

Nel caso di specie, un ragazzo, trovatosi incolpevolmente nella situazione di sovraindebitamento descritta dall’art. 6 l. n. 3 del 2012 – in ragione di obbligazioni assunte a suo nome dalla madre nell’esercizio di un’attività d’impresa – ha depositato in Tribunale un’istanza di liquidazione dei beni – mettendo a disposizione dei creditori unicamente una parte della sua retribuzione, peraltro già pignorata per un quinto – per comporre la sua situazione debitoria unitamente alla relazione particolareggiata redatta dall’avvocato Portinaro.

L’apertura di questa prima procedura di liquidazione costituisce un chiaro esempio di come la l. n. 3 del 2012 possa trovare concreta e utile applicazione se gli operatori del settore collaborano proficuamente superando gli ostacoli interpretativi della legge. Se la sensibilità e l’orientamento al raggiungimento degli obiettivi posti dal legislatore in tema di sovraindebitamento permettono di superare i formalismi, è possibile aiutare soggetti in difficoltà a trovare una soluzione definitiva alle crisi individuali, con beneficio per l’intera collettività.

Avv. Daniele Portinaro

La CTP di Milano, con 3 sentenze gemelle  (CTP Milano, sez. 3, nn. 4543/4544/4545 del 03.07.17), respinge una tesi dell’Agenzia delle Entrate secondo la quale i rapporti finanziari regolati in conto corrente genererebbero una sopravvenienza attiva tassabile (nel caso, ovviamente, non rilevata in contabilità) al decorso del termine prescrizionale dalla loro apertura.

Una sopravvenienza attiva non ortodossa, quindi, secondo una teorizzazione piuttosto forzata che non viene accolta dalla CTP.

Quest’ultima, conformemente all’insegnamento della Suprema Corte, ha rilevato come nei rapporti regolati in conto corrente la prescrizione decorra dalla chiusura di quest’ultimo, e non in costanza del medesimo. Per il decorso della prescrizione, osserva ancora la Corte, occorrono elementi in concreto, mentre non sono sufficienti mere congetture.

La CTP rigetta quindi  la tesi erariale anche sulla base degli elementi in fatto emersi nella fattispecie sottoposta al suo esame, dove le parti avevano continuato a regolare i loro rapporti in conto corrente, registrando le reciproche rimesse in contabilità, rilevando gli interessi ed iscrivendo i saldi in bilancio, attivi o passivi che fossero.

La tesi erariale non è stata quindi rigettata tanto in quanto non coerente con gli orientamenti prevalenti nelle premesse teoriche e, comunque, smentita da elementi in fatto di segno contrario.

Dott. Avv. Paolo Franzoni

Giugno 2017


Con la presente newsletter si segnalano alcune importanti novità di recente introdotte con la conversione del Decreto Legge n. 50/2017 (c.d. Manovra correttiva).

Lo studio resta a disposizione per eventuali, ulteriori, chiarimenti.

Un finanziamento erogato in esecuzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, omologato ai sensi dell’articolo 182-bis L.F., al fine di vedersi riconosciuta la natura prededucible ai sensi degli articoli 182-quater o 182-quinquies L.F. deve necessariamente essere erogato prima dell’omologa dell’accordo.

È questo il principio che emerge dal decreto di omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti, recentemente emesso dal Tribunale di Milano per una società quotata presso Borsa Italiana, alla cui presentazione ha partecipato, in qualità di attestatore, il dottor Alberto Di Fresco, di Elexia avvocati & commercialisti.

Dott. Alberto Di Fresco

Marzo 2017


La CTP di Vicenza, con sent. 866 del 27.10.2015, recentemente passata in giudicato, affronta il tema della responsabilità degli amministratori per le sanzioni tributarie, accogliendo la tesi del Litigation Tax Department di Elexia.

La vicenda riguarda l’asserito amministratore di fatto di una società del settore della conceria, alla quale viene notificato un avviso di accertamento, sul presupposto della detrazione indebita di IVA per operazioni inesistenti. Il medesimo atto viene infatti notificato anche a tale soggetto, attribuendogli la responsabilità in solido per il pagamento delle sole sanzioni.

In particolare, la CTP ha ritenuto fondato il rilievo della difesa in punto di violazione dell’art. 7 del D.L. n. 269/03, ove si prevede che le sanzioni amministrative relative al rapporto tributario proprio delle società con personalità giuridica restano esclusivamente a carico di quest’ultima.

La CTP ha poi escluso la fondatezza della tesi dell’Ufficio, che riteneva applicabile il principio espresso da una legge delega (art. 2, comma 1, n. 80/03), secondo il quale la sanzione si concentra sul soggetto che ha effettivamente tratto beneficio dalla violazione. Principio che tuttavia non ha mai trovato espressione in una norma delegata, fatta eccezione proprio per il sopra citato art. 7 D.L. 269/03, in senso tuttavia incompatibile con la tesi dell’Agenzia delle Entrate.

In buona sostanza, l’Ufficio ha elaborato una tesi non compatibile con il principio di legalità, che non consente di applicare una sanzione al di fuori dei casi previsti dalla legge.

Per scaricare il documento cliccare qui

Dott. Avv. Paolo Franzoni

Febbraio 2017


Passata in giudicato la sentenza n. 772/19/16, la CTR di Venezia, sez.19, che ha accolto la tesi del dipartimento tributario di Elexia, vale la pena porsi ancora qualche domanda.

Nella parte in fatto, la vicenda è relativamente semplice.

Avendo l’Ufficio emesso un atto di recupero di un credito di imposta IRAP maturato in relazione ad attività di R&S, la società contribuente ha contestato la pretesa, impugnando il medesimo dinnanzi alla competente CTP.

Ottenuta sentenza favorevole, l’Ufficio ha presentato appello.

La CTR di Venezia, nel confermare la sentenza di primo grado, ha riconosciuto la legittimità del comportamento della società, la quale, dopo avere svolto una prima attività di R&S in ordine ad un nuovo processo produttivo, ne ha implementato i risultati nel proprio impianto. La tesi dell’Ufficio, secondo la quale si sarebbe trattato non di R&S, ma piuttosto di acquisto di macchinari, è stata giudicata meramente congetturale e formale, avendo l’Ufficio omesso di prendere atto degli effettivi contenuti della fattispecie e della conformità dei fatti descritti alla realtà. La CTR ha pertanto respinto l’appello e confermato la sentenza di primo grado, condannando l’Ufficio alle spese.

Così deciso il merito della questione, è tuttavia la tesi dell’Ufficio in via pregiudiziale, respinta dal giudice, a suscitare ancora interesse.

La contribuente aveva infatti pagato le somme indicate nell’atto impugnato, ma evidentemente tale pagamento non era avvenuto spontaneamente in adesione alla pretesa dell’Ufficio, bensì in virtù delle “Avvertenze” contenute nell’atto stesso ed in considerazione delle certe conseguenze del mancato pagamento (esecuzione forzata ed aggravio di oneri e spese, oltre che danno reputazionale).

La somma pretesa era pertanto stata pagata dalla contribuente nella logica del solve et repete, caratteristica ancora tipica di talune categorie di provvedimenti autoritativi dell’Agenzia delle Entrate, tra i quali tali atti di recupero, i quali, come già indica la denominazione, attengono alla fase attuativa del tributo (il pagamento) e non alla fase accertativa. In altri termini, i medesimi si comportano, da questo punto di vista, in modo analogo agli atti di riscossione dell’esattore (tipicamente il ruolo), la cui impugnazione non sospende automaticamente la riscossione, che procede invece con il proprio ritmo naturale nonostante la pendenza del giudizio.

In tale contesto, è pur vero che il contribuente paga, ma lo fa solo perché è costretto, e contemporaneamente contesta, appunto perché si auspica che le proprie ragioni siano riconosciute dal collegio giudicante e, per l’effetto, che quanto pagato venga infine restituito.

Oltretutto, nel caso di specie, per prudenza, proprio allo scopo di evitare qualsiasi equivoco, la contribuente si era premurata di indicare le proprie intenzioni all’Ufficio, comunicandole a mezzo raccomandata,

Ma l’Amministrazione, evidentemente poco convinta di poterla spuntare nel merito, ha sostenuto, sia in primo grado che in appello, che il pagamento, asseritamente “spontaneo”, avrebbe avuto l’effetto dell’accettazione alla pretesa e che ciò avrebbe giustificato la cessazione della materia del contendere ex art. 44 e 46 D.Lgs 546/1992.

La tesi dell’Ufficio era già stata rigettata dalla CTP, la quale correttamente aveva evidenziato e valorizzato l’obiettivo di tale pagamento.

Ma, soprattutto, la società aveva posto in essere fin da subito un comportamento nel suo insieme inequivoco, inibendo di fatto qualsiasi possibilità di confondere il medesimo con l’acquiescenza alle tesi dell’Ufficio dove, una serie di fatti, avvenuti tutti (considerati i tempi tecnici) nel medesimo contesto [(i) pagamento, (ii) impugnazione, (iii) dichiarazione a chiarimento delle intenzioni della contribuente e (iv) costituzione in giudizio], pacificamente conformi (i) a legge e (ii) alle istruzioni dell’atto impugnato, rendevano del tutto chiara e non suscettibile di essere malintesa l’intenzione della società (in tal senso, con riferimento all’analogo caso del pagamento successivo al giudizio di primo grado, Cass. n. 2826/2008; n. 27082/2006; Cass. n. 24547/2009; Cass. 11769 e 21385/2012; 20286/2013).

Così che l’argomentare dell’Ufficio era parso alla difesa essere soltanto un artificioso tentativo di speculazione non solo infondato, ma oltremodo pretestuoso.

La difesa aveva conseguentemente respinto il tentativo dell’Ufficio di ricondurre la fattispecie al brocardo “nemo potest venire contra factum proprium“. Il principio, che può tradursi in una sotto-clausola del principio generale delle buona fede negoziale (per tutti, Festi “Il divieto divenire contro il fatto proprio” pag. 109 e ss.), era stato infatti introdotto del tutto inopportunamente.

Infatti, la società non aveva mai manifestato, in alcuna forma, né esplicita né implicita, l’intenzione di prestare acquiescenza alla pretesa dell’Ufficio. Il pagamento era stato effettuato con espresse riserve e, dunque, non gli si poteva dare alcun valore di “fatto concludente”. Del resto non può essere inteso di per sé come accettazione il solo pagamento, potendo rilevare come tale esclusivamente alle condizioni del pagamento acquiescente vero e proprio, ex art. 15 del D.Lgs 218/1997, dove il medesimo presuppone espressamente, e prima di tutto, la rinuncia “ad impugnare l’avviso di accertamento” e dove il medesimo si formalizza contestualmente ad una agevolazione, consistente nel pagamento delle sanzioni ridotte ad un terzo” (in tal senso si vedano Nota D.R.E. Sicilia 19.10.1999 n.99/50685 e CTP di Torino n. 48/2009).

Ma non era certo questo il caso.

E ancora, quale avrebbe potuto essere l’affidamento ingenerato nell’Ufficio se la contribuente si era costituita in giudizio, senza dunque rinunziare all’azione? L’espressione “nemo potest venire contra factum proprium” presuppone l’ingenerazione di qualche tipo di legittimo affidamento in chi riceve il pagamento. La censura dell’Ufficio avrebbe avuto un qualche fondamento solo se il medesimo avesse potuto confidare nella stabilità della condotta della contribuente, ipotesi però inconciliabile con il tenore della comunicazione inviata dalla società all’Ufficio stesso e con l’apertura di un processo in opposizione alle pretese erariali.

La difesa aveva quindi sollevato l’eccezione di “dolo generale”, proprio allo scopo di evidenziare che era semmai l’Ufficio a venire meno al principio della buona fede, dato che da un lato intimava il pagamento delle somme, oltre interessi e sanzioni in misura piena, pena l’iscrizione a ruolo straordinario, e dall’altro poi intendeva approfittare di un comportamento da esso stesso indotto.

Nell’assumere la decisione, aderendo alla tesi della difesa, la CTR ha respinto l’eccezione di inammissibilità dell’Ufficio per avvenuta acquiescenza, “in quanto il contribuente ha univocamente chiarito, e tale chiarimento è stato peraltro assolutamente tempestivo, come il pagamento non sia stato assolutamente spontaneo né espressione di acquiescenza alla pretesa tributaria”.

Tutto bene quello che finisce bene, ma quanta fatica per una questione che pare ovvia e quante preoccupazioni per diritti sacrosanti e che invece vengono bistrattati proprio da quelle stesse autorità che per prime dovrebbero farne applicazione!

Dott. Avv. Paolo Franzoni

Con la sentenza n. 123/2017, la CTP di Modena accoglie la tesi della difesa, secondo la quale le modifiche apportate dalla legge di stabilità del 2014 (l. 27.12.2013, n. 147) all’art. 101, TUIR, in materia di deducibilità fiscale delle perdite su crediti, hanno valore interpretativo.

La deducibilità fiscale delle perdite su crediti ha sempre rappresentato uno scoglio molto arduo per i contribuenti, dove soprattutto la Corte di Cassazione ha assunto posizioni molto rigide e pressoché insuperabili.

E’ quindi finalmente costruttiva la posizione di quella giurisprudenza di merito che, come la sentenza in questione, esprime posizioni più vicine alla realtà fattuale della attività economiche.

In particolare, nella fattispecie al ns. esame si riconosce, in relazione al periodo di imposta 2010, che la deduzione della perdita su crediti era consentita, ricorrendo contemporaneamente la cessione pro-soluto del credito ed elementi valutativi idonei a ragionevolmente dimostrare l’ormai definitiva perdita dell’ammontare pressoché integrale del medesimo, contesto poi confermato ex post dalla liquidazione della società debitrice senza possibilità di recupero alcuno.

Osserva poi il Collegio Giudicante che tale assetto esegetico, comunque già ricavabile dal contesto normativo precedente, è stato ulteriormente confermato dalle dette modifiche, appunto intervenute successivamente al 2010 ed alle quali può essere attribuito valore interpretativo.

In questo senso, pertanto, anche per il passato possono essere superate le più rigide posizioni della giurisprudenza di legittimità, offrendo quindi una concreta possibilità di difesa ai contribuenti colpiti da provvedimenti impositivi dell’Agenzia delle Entrate aventi analogo contenuto.

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Dott. Avv. Paolo Franzoni

Gennaio 2017


Il decreto legislativo 254 del 30 dicembre 2016 attuativo della direttiva Europea n. 95/14, impone alle imprese di interesse pubblico (società quotate, enti creditizi, compagnie assicurative e altre entità che come tali siano state designate dagli Stati membri), che occupano più di 500 dipendenti, l’obbligo di predisporre il Bilancio di Sostenibilità, ergo la comunicazione di informazioni di carattere non finanziario  o non financial and diversity information, sulle proprie iniziative in ambito ESG.

Nella divulgazione delle informazioni di sostenibilità, le imprese potranno basarsi su standard nazionali (come il ricorso agli indicatori già elaborati attraverso una procedura partecipata ed in uso attraverso la piattaforma del MISE), dell’Unione europea o internazionali.

I principali ambiti che le aziende dovranno rendicontare saranno:

  • il modello aziendale di gestione ed organizzazione delle attività dell’impresa (231/2001);
  • le politiche praticate dall’impresa, comprese quelle di dovuta diligenza, i risultati conseguiti tramite di esse ed i relativi indicatori fondamentali di prestazione di carattere non finanziario;
  • i principali rischi che derivano dalle attività dell’impresa, dai suoi prodotti, servizi, rapporti commerciali, incluse, le catene di fornitura e subappalto;
  • l’utilizzo di risorse energetiche, distinguendo fra quelle prodotte da fonti rinnovabili e non rinnovabili, e l’impiego di risorse idriche.
  • le emissioni di gas ad effetto serra e le emissioni inquinanti in atmosfera;
  • l’impatto attuale e prevedibile sull’ambiente nonché, ove opportuno, sulla salute e la sicurezza, associato ai fattori di rischio;
  • aspetti sociali e attinenti alla gestione del personale, le azioni poste in essere per garantire la parità di genere, le misure volte ad attuare le convenzioni di organizzazioni internazionali e sovranazionali in materia, e le modalità con cui è realizzato il dialogo con le parti sociali;
  • rispetto dei diritti umani, le misure adottate per prevenirne le violazioni;
  • lotta contro la corruzione.

Attenzione che, se gli amministratori degli enti omettono di depositare la dichiarazione individuale o consolidata di carattere non finanziario o indicano in essa fatti non veri, sono passibili insieme ai componenti dell’organo di controllo, di elevate sanzioni pecuniarie da un minimo di € 20.000 a € 150.000, comminate a seguito di ispezioni da parte della Consob.

Avv. Giulio Graziani

Agosto 2016


Con sentenza n. 772/19/16, la CTR di Venezia, sez.19,  accoglie la tesi di Elexia.

Avendo l’Ufficio emesso un atto di recupero di un credito di imposta IRAP maturato in relazione ad attività di R&S, la società contribuente ha contestato la pretesa impugnando il medesimo dinnanzi alla competente CTP di Rovigo.

Ottenuta sentenza favorevole, l’Ufficio ha presentato appello.

La CTR di Venezia, nel confermare la sentenza di primo grado, ha riconosciuto la legittimità del comportamento della società, la quale, dopo avere svolto una prima attività di R&S in ordine ad un nuovo processo produttivo, ne ha implementato i risultati nel proprio impianto.

La tesi dell’Ufficio, secondo la quale si sarebbe trattato non di R&S, ma piuttosto di acquisto di macchinari, è stata giudicata meramente congetturale e formale, avendo omesso di prendere atto degli effettivi contenuti della fattispecie e della conformità dei fatti descritti alla realtà.

La CTR ha pertanto respinto l’appello e confermato la sentenza di primo grado, condannando l’Ufficio alle spese.

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Dott. Avv. Paolo Franzoni

Luglio 2016


Pubblicato il 7 luglio 2016 il documento redatto dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti contabili dal titolo: “Principi di redazione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex Dlgs. 8 giugno 2001 n. 231”.

Il predetto documento fornirà un nuovo e ulteriore strumento di aiuto ai professionisti impegnati in questa area nella fase di predisposizione, valutazione e revisione dei modelli organizzativi.

Si ricorda che il Dlgs. 231/01 ha introdotto nel nostro ordinamento la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato. Tale responsabilità è subordinata alla commissione di una serie di condotte, specificatamente elencate, da parte dei soggetti apicali o dipendenti dell’ente stesso.

Il Dlgs. 231/01 prevede poi una esimente dalla suddetta responsabilità qualora l’ente dimostri di aver adottato ed efficacemente attuato misure organizzative idonee a prevenire la commissione dei suddetti reati e, in particolare, di aver adottato ed efficacemente attuato un modello organizzativo idoneo alla prevenzione dei reati contestati.

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Avv. Giulio Graziani

Giugno 2016


Il sito oltre a presentare le aree di attività ed i professionisti di Elexia, costituirà un canale diretto per i Clienti, per altri professionisti e per tutti coloro interessati a entrare in contatto con Elexia.

Pertanto, tutti coloro che fossero interessati a ricevere aggiornamenti legali e fiscali da parte di Elexia potranno sottoscrivere il form presente nella pagina Community.